מכשולי מע"מ ברכישת ומכירת מניות של איגוד מקרקעין

על חשיבות הנושא

חברות ישראליות לא מעטות משקיעות בנדל"ן מניב בארץ ובחו"ל. לעיתים, ההשקעה נעשית באופן ישיר על ידי רכישת הנדל"ן המניב עצמו, ולעיתים היא נעשית באופן עקיף - באמצעות רכישת מניות של חברת החזקות שמחזיקה (באופן ישיר) בנדל"ן, קרי רכישת מניות של איגוד מקרקעין. רכישת נדל"ן מניב באופן עקיף במסגרת רכישת מניותיו של האיגוד המחזיק בנדל"ן, מצריכה התייחסות מיוחדת מעבר להיבטים המקובלים ברכישת נדל"ן.

ברוב המכריע של המקרים מטפלים היועצים המקצועיים בהיבטי המימון, בהיבטים משפטיים, בסוגיות חשבונאיות, וכן בהיבטי מס הכנסה ומס רכישה, אך מעטים המקרים בהם ניתנת הדעת, מראש, להיבטי המע"מ, להם עשויה להיות השפעה לא פחות קריטית בעסקאות אלו. במאמר זה ננסה למקד את הדיון בהיבטי המע"מ בעסקאות כאמור, להסביר את ההוראות, הכשלים והפתרונות.

 

מניות איגוד מקרקעין כ"נכס"

ניירות הערך למיניהם (לרבות מניות ואגרות חוב) הוחרגו מהגדרת "טובין" לעניין חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן - חוק מע"מ), ולפיכך מכירתם אינה מהווה, בדרך כלל, עסקה החייבת במע"מ. החריג לכלל זה הינן הזכויות באיגודי מקרקעין (כהגדרת מונח זה בחוק מיסוי מקרקעין) הנחשבות, לעניין הוראות חוק מע"מ, כ"מקרקעין" לכל דבר ועניין.

אין אנו נדרשים במאמר זה לשאלה מה נחשב כ"זכות באיגוד" לפי חוק מיסוי מקרקעין, אך די אם נציין כי מניה נחשבת כזו ולפיכך מניות באיגוד מקרקעין הינן בגדר "נכס" לעניין חוק מע"מ, דבר המחייב היערכות מיוחדת בכל פעולה הקשורה בהן.

גם לשאלה מהו "איגוד מקרקעין " אין תשובה חד משמעית וסביבה סב דיון רחב, פסיקות ופרשנויות אין ספור. על קצה המזלג נציין, כי מקובל היום שחברות המנהלות פעילות עסקית ענפה ובבעלותן מיטלטלין או נכסים בלתי מוחשיים בהיקפים לא זניחים לשווי המקרקעין (לדוגמא מעל 10% משווי נכסי האיגוד) ואשר משמשים בייצור ההכנסה העסקית של האיגוד - לא נחשבים כאיגודי מקרקעין. גם בעלות בנדל"ן בחו"ל בהיקפים לא זניחים עשויה להוציא איגוד מתחולת ההגדרה "איגוד מקרקעין", באשר חוק מיסוי מקרקעין חל על זכויות במקרקעין בישראל, להבדיל ממקרקעין בחו"ל.

 

חבות מע"מ בגין מכירת זכות באיגוד מקרקעין

ובחזרה לחוק מע"מ. בסעיף 1 לחוק מע"מ נקבע כי מכירת נכס (לרבות זכות באיגוד מקרקעין) בידי עוסק במהלך עסקו, הינה עסקה חייבת במע"מ. לפיכך, מכירת זכות באיגוד מקרקעין בידי מי שעוסק בתחום הנדל"ן מהווה עסקה חייבת במע"מ, בגינה המוכר מחויב לשלם מע"מ בשיעור של 16% ולהוציא חשבונית.

כך, לדוגמא, נפסק בפרשת טנא (ע"ש 1167/04) כי זכות באיגוד מקרקעין הינה בגדר "נכס" גם לאחר תיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין, וכי מכירת 15% מהון המניות של איגוד מקרקעין שביצע מתווך נדל"ן, בוצעה במהלך עסקו ולכן מהווה עסקה חייבת לעניין חוק מע"מ. בהתאם לפסק הדין, מאחר והמערער בקיא ומומחה בעסקאות מקרקעין, הוא היה שותף בהקמת חברה שבנתה שני בניינים וביצעה שתי עסקאות קומבינציה, נטל חלק פעיל בניהולה, וכן מכר בעבר מספר חנויות ודירות - יש לראות בו כעוסק בתחום הנדל"ן ולחייב אותו במע"מ בשל המכירה. אולם, בכך לא סגי.

 

עסקת אקראי חייבת במע"מ

מכירת זכות באיגוד מקרקעין יכולה להיחשב כ"עסקה" לעניין חוק מע"מ לא רק אם היא נעשית על ידי עוסק במקרקעין, אלא כמעט בידי כל אחד. בחלופה השלישית להגדרת "עסקה" נקבע כי גם "עסקת אקראי" תיחשב ל"עסקה" -

"עסקת אקראי" תקום בכל מכירה של מקרקעין, לרבות זכות באיגוד מקרקעין, בידי אדם שאין עיסוקו במכירת מקרקעין לעוסק, למלכ"ר או למוסד כספי (למעט מכירת דירת מגורים למלכ"ר או למוסד כספי) ולקבוצת רכישה. מכאן, שמכירת מניות של איגוד מקרקעין בידי מי שאינו עוסק במקרקעין, כאמור לעיל, תיחשב כעסקת אקראי ותחויב במע"מ בהתאם.

במקרים מעין אלה כדאי לנסות ולסווג את הרכישה על ידי הקונה כפעולה במישור הפרטי ולאו דווקא במישור הפעילות שלו כ"עוסק" לעניין מע"מ. חשוב להדגיש, אין זהות או התאמה מלאה בין גבולות העסק לעניין מס הכנסה, בין גבולות החברה לעניין חוק החברות, ובין הגדרת הפעילות כ"עוסק" לעניין חוק מע"מ. לא מעטים המקרים בהם למרות שמדובר ברכישה על ידי יחיד הרשום כעוסק, ואף על ידי חברה, לא תיחשב הפעולה כרכישה בכובע העוסק - דבר העשוי להביא, במקרים המתאימים, לאי חיוב העסקה במע"מ ובצמצום משמעותי בנטל המס החל עליה.

 

קיזוז מס תשומות

מנגד, במקרים בהם חלה חבות במע"מ על העסקה, עולה השאלה האם מס התשומות הגלום במחיר הרכישה ניתן לקיזוז בידי הרוכש. שאלה זו הינה כבדת משקל ולעובדות הספציפיות של המקרה חשיבות מרובה במענה לה.

עיקרון בסיסי בקיזוז מס תשומות הינו עיקרון ההקבלה, לפיו רשאי העוסק לנכות מס תשומות רק אם התשומה עשויה לשמש בעסקה עתידית החייבת במס, במידת סיכוי סביר לבטח (ותיתכן אף דרישה להסתברות גבוהה). יוצא אפוא, כי רוכש (לרבות חברת החזקות) שאינו עוסק במסחר במקרקעין או בזכויות באיגודי מקרקעין, אשר רכש את הזכות באיגוד המקרקעין כהשקעה לטווח ארוך, עשוי להיתקל בקשיים בבואו לקזז את מס התשומות ברכישה. זאת, במיוחד לאור העובדה שהעסקאות החייבות תיווצרנה בידי אותו איגוד מקרקעין הנרכש עצמו, אשר יפיק מנכס המקרקעין שבבעלותו הכנסות חייבות במע"מ (ככל שמדובר בנדל"ן בישראל), ואילו ברמת הרוכש של הזכויות באיגוד המקרקעין לא צפויות עסקאות חייבות בשוטף.

אמנם, רשויות מע"מ מוכנות לגלות גמישות מסוימת בפרשנות הוראות החקיקה ולאפשר לרוכש, במקרים המתאימים, לנכות את מס התשומות, ששולם ברכישת הזכויות, באופן המגשים את תכלית החקיקה ואת עקרונות חוק מע"מ - אך הדבר מחייב היערכות מראש ואף קבלת אישור מראש מרשויות מע"מ.

 

מכירת מניות של איגוד מקרקעין שהפך לאיגוד "רגיל"

אך בכך לא תמו המשוכות. טול מקרה בו אכן קוזז מס התשומות על ידי רוכש הזכות באיגוד המקרקעין ולימים "התלכלך" אותו איגוד מקרקעין והפך לאיגוד "רגיל" - מה דין מכירת מניות האיגוד בעתיד במקרה שכזה?

לדעתנו קיימים טעמים טובים לטענה שאין מדובר בעסקה ואין כל חבות במס. שכן, אין מדובר במכירת מניות באיגוד מקרקעין (החלופה הראשונה בהגדרת "עסקה"), אין מכירת נכס שנוכה מס תשומות ברכישתו (החלופה השנייה בהגדרת "עסקה") - היות ובעת המכירה המניות אינן עוד בגדר "נכס" לעניין חוק מע"מ - או בעסקת אקראי (החלופה השלישית בהגדרת "עסקה"). כמו כן, אין מדובר במכירת "ציוד", שהרי כלל לא מדובר ב"נכס".

מובן כי רשויות מע"מ עשויות לטעון שבמקרה זה מתקיימת החלופה השנייה בהגדרת "עסקה", כך שמכירת המניות חייבת במס. זאת, מהטעם שהמניות הנמכרות היו בגדר "נכס" במועד רכישתן ונוכה בגינן מס תשומות. עם זאת, כפי שציינו, לדעתנו קיימים טעמים טובים לדעה אחרת.

 

מקסום יכולת הקיזוז ע"י מתן שירותים לחברות הקבוצה

ראינו כי קיימות דרכים אפשריות להתמודדות עם העלות הנוספת בעסקאות מכירת זכות באיגודי מקרקעין, לרבות מניות של איגוד מקרקעין, דרכים שעשויות לנטרל באופן כמעט מלא את השלכות המע"מ בעסקה. מעבר לפתרונות הנ"ל, מקובל לשלב בעסקאות אלו מרכיבים נוספים המסייעים בהקטנת עלות המע"מ בעסקת הרכישה, ולא פחות חשוב מכך - בהגדלת היכולת לקזז את מס התשומות בשל הוצאות הניהול השוטפות של חברת החזקות. כפי שידוע, חברת החזקות צורכת לא מעט עלויות שוטפות, וללא יכולת קיזוז מס התשומות הגלום בעלויות אלו גדל הנטל הכספי החל עליה.

במטרה למקסם את היכולת לקזז מס תשומות, נוהגות חברות החזקות, מעבר לאקט ההשקעה הראשוני, להעניק שירותים שונים לחברות שבשליטתן, ובהם שירותי מימון, ניהול, ייעוץ וכדומה. על מתן שירותים כאלה מחברות החזקות לחברות הקבוצה חל מס עסקאות (למעט מקרים של רישום באיחוד עוסקים), דבר המאפשר במקרים כאלה לחברת ההחזקות לקזז את מס התשומות ששולם על ידיה לספקים השונים.

זאת ועוד, יכולה אף לעלות הטענה כי עצם הרכישה מיועדת, בין היתר, היא להניב הכנסות החייבות במע"מ ממתן השירותים, דבר המקל בניכוי מס התשומות ברכישה. עם זאת, לא מן הנמנע כי תעלה טענה מצד רשויות מע"מ לפיה מתן השירותים כאמור מהווה רק חלק מהפעילות של חברת ההחזקות, באופן שאינו מכשיר ניכוי 100% ממס התשומות השוטף שבידיה, בטח ובטח לא מס התשומות שגלום ברכישה.

 

פרשת גזית גלוב

סוגיה מעין זו עלתה בפרשת גזית גלוב, במסגרתה נדון עניינה של חברת החזקות אשר החזיקה במספר חברות-בנות זרות בתחום פעילות הנדל"ן המניב בחו"ל. מנהל מע"מ טען כי גזית גלוב היא חברה העוסקת, במישרין ובאמצעות חברות בנות, ברכישה, פיתוח וניהול נכסים מניבים בארה"ב, קנדה, פינלנד וישראל. מאחר שמרבית פעילות ההשקעה של גזית גלוב נמצאת בחו"ל, הרי שעיקר השימוש בתשומות הוא לפעילות שאינה מצמיחה עסקאות החייבות במע"מ, ולכן יש להתיר לה בניכוי רק 25% ממס התשומות. מנגד, טענה גזית גלוב כי היא מעניקה שירותים חייבים במע"מ לחברות הקבוצה בארץ ובחו"ל, ובהם שירותי יעוץ פיננסי כלכלי, מימון ושירותי ניתוח לאיתור הזדמנויות השקעה בתחום הנדל"ן בארץ ובחו"ל, ולפיכך יש להתיר בניכוי את מלוא מס התשומות בידיה.

בית המשפט המחוזי (ע"ש 1150/06) קבע כי פעילותה של גזית גלוב היא בתחום הנדל"ן המניב מחוץ לישראל, כפי שעולה מתשקיף שפרסמה החברה וממסמכים אחרים שלה. גם אם במסגרת תחום פעילות זה עוסקת גזית גלוב במתן ייעוץ מסוגים שונים לחברות הבנות שלה, ייעוץ זה איננו בגדר פעילות נפרדת ועצמאית, אלא חלק מפעילותה הכוללת בתחום הנדל"ן המניב בחו"ל. רוב פעילותה של גזית גלוב, אפוא, אינו מצמיח עסקאות חייבות במע"מ, ולפיכך רשאי היה מנהל מע"מ להתיר בניכוי את מס התשומות בשיעור של 25% בלבד.

הכרעתו של בית המשפט המחוזי עוררה תהיות וביקורת רבה, באשר היא ערערה במידה מסוימת על אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה, ולא הבחינה במידה מספקת בין מתן שירותים לבין השקעה בחברות. ערעורה של גזית גלוב על פסק הדין בפני בית המשפט העליון (ע"א 4756/09) התקבל באופן חלקי, בהסכמת הצדדים, באופן המתיר לה לנכות שני שלישים ממס התשומות. המדינה קיבלה הכרעה זו, בין היתר, נוכח קשיים דיוניים.

 

פרשת טריידינג פלייסס

סוגיית הפעילות הנוספת של חברת החזקות מתחדדת נוכח פסיקת בית המשפט המחוזי בפרשת טריידינג פלייסס (עמ"ה 1276/01), שאף אומצה בפסיקות מחוזיות מאוחרות, בסוגיית סיווג מכירת מניות בחברת החזקות. באותה פרשה, טענה המערערת כי מכירת החזקותיה הינה חלק מפעילותה העסקית, בעוד פקיד השומה ראה בה חברת החזקות אשר כל פעילותה היא במישור ההוני. 

בית המשפט קיבל את עמדת המערערת לגבי מכירת החזקתה באחת מהחברות שהוחזקו על ידה, וקבע כי מאחר שהמערערת הייתה פעילה "מבפנים" להשבחת ערכה של החברה המוחזקת, תסווג ההכנסה ממכירת ההחזקות בחברה זו כהכנסה פירותית (הכנסה מעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי).

בענייננו, אם עסקינן בחברת החזקות בתחום הנדל"ן שאינה מסווגת כעוסק אשר תעסוק בהשבחה "מבפנים" של איגוד מקרקעין שבהחזקתה, הרי שמכירת החזקותיה באיגודים אלה עשויה להיחשב כמכירה עסקית ולהתחייב בעתיד במע"מ.

 

מחיר העסקה במכירת זכות באיגוד מקרקעין

מכירה של מניית איגוד מקרקעין גוררת חיוב במס שבח ובמס רכישה. כיום מס השבח במכירת זכות באיגוד מקרקעין נגזר מהשווי של המניה נטו (נכסים פחות התחייבויות), כפי שמקובל גם לעניין מכירת מניה בפקודת מס הכנסה. זאת להבדיל מהמצב ששרר עד תיקון 50 של חוק מיסוי מקרקעין, שלפיו חל מס השבח לפי שווי המקרקעין ברוטו שבידי האיגוד (פיקציית השקיפות) לפני ניכוי התחייבויות ובלי נכסים אחרים שאינם מקרקעין. לעניין מס הרכישה, גם כיום נגזרת החבות משווי המקרקעין ברוטו שבידי האיגוד שבוצעה עסקה במניותיו. 

לאור זאת, עולה השאלה מהו השווי שממנו תיגזר החבות במע"מ - שווי המניה נטו או שווי המקרקעין ברוטו. 

בפרשת מוסדן (ע"מ 1036/04) נקבע כי בהתאם להוראות סעיף 7 לחוק מע"מ, אשר קובע כי מחירה של עסקה יהא התמורה אשר הוסכם עליה, ובהיעדר הוראה ספציפית אחרת, במכירת מניות של איגוד מקרקעין המחיר לא יהא שווי המקרקעין שבידי האיגוד אלא התמורה שהצדדים סיכמו עליה (אשר ביטאה באותה פרשה את שווי המניות הנמכרות). 

 

רישום מניות איגוד מקרקעין בבורסה

סעיף 1 לחוק מע"מ מגדיר כ"מכר", בין היתר, את רישומן של מניות איגוד מקרקעין בבורסה. על כן, אם הרישום נעשה בידי עוסק, הרי שיחויב במע"מ. אולם, הבעיה היא שנוסח החוק לא הותאם לשינויים המהותיים שחלו בחוק מיסוי מקרקעין -

סעיף 9ב לחוק מע"מ קובע כי מועד תשלום המס יהא במועד תשלום מס השבח בגין הפעולה, לפי חוק מיסוי מקרקעין. אולם, כיום, חוק מיסוי מקרקעין אינו ממסה את אירוע רישום מניות איגוד מקרקעין למסחר בבורסה, והמס במועד מכירת המניות בעתיד משולם לפי פקודת מס הכנסה ולא לפי חוק מיסוי מקרקעין. שינויים אלה משאירים בערפל את עניין החבות במס במקרה של רישום מניות איגוד מקרקעין בבורסה, אם כי קיימים טיעונים טובים לאי חבות במע"מ. בעניין צפויה מחלוקת מול רשויות מע"מ.

 

לסיכום

פעילותן של חברות החזקה בתחום הנדל"ן עשויות, כפי שראינו, לגרור חבויות לא רק במישור מס הכנסה ומישור מיסוי מקרקעין אלא גם במישור מע"מ. לפיכך, מומלץ לבחון את היבטי המע"מ החלים על העסקה בטרם ביצועה, ולוודא כי אין עלות נוספת החלה על העסקה שלא הובאה בחשבון בעת גיבושה. כמו כן ובמידת הצורך, ניתן לפעול מול רשויות מע"מ, לצורך הסדרת היבטים אלו מראש תוך צמצום חבות המס ומניעת התדיינויות מיותרות בהמשך.

---

 

צרו קשר עם המומחים שלנו באשכול המיסים